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 纠缠于赔与不赔之间——析一起刑事拘留国家赔偿案

2003-12-15 15:11:00 阅读 119

 徐晓丽
( 重庆警官职业学院   讲师   重庆400039 )

一、基本的案情

2000年1月11日下午2时许,钱某到重庆市A局W派出所报称:当日上午9时许,刘某伙同男友夏某及另两名年轻男子四人到其暂住地A区H巷3号2室,以刘某卖给其手机一部价值人民币1500元未交钱拖帐为由,采取语言威胁、打耳光、搜身搜住处、持刀威胁等暴力手段,抢走钱某及其女友现金人民币4700元、卡一张并从卡上取走人民币300元、金首饰一根及刘某卖给他的手机。当月18日,派出所将刘某、夏某捉获留置, 19日,A公安局立案侦察,当日将二人刑事拘留。拘留期间,二人供述另两年轻人是夏某花300元雇请的,现找不到了(至今二人在逃),只从钱某处弄走了700元现金(含卡上取走300元)、一件金首饰及卖出的手机。二人对语言威胁、打耳光、搜身、搜住处均供述承认,对持刀威胁一人承认,对4300元问题二人矢口否认。手机及金首饰经估价,价值人民币1938元。民警还从刘某、夏某处找到钱某买手机所写的欠条。同年2月14日A局以二人涉嫌抢劫罪提请逮捕,2月21日A检察院以证据不足不批准逮捕,2月23日A局对该二人变更强制措施为取保候审,发给释放证明书。2001年11月14日对该二人解除取保候审,发给解除取保候审决定书。
2002年3月21日刘某、夏某向A局提出国家赔偿申请,7月3日A局作出《不予确认违法决定书》。二人不服向重庆市公安局申请复议,同年9月10日市公安局以公赔确字(2002)第X1、第X2号《刑事确认复查决定书》维持A局决定。二人仍不服,向重庆市第B中级人民法院提出赔偿申请。
二、法院的决定
法院组织听证后于2003年1月6日作出(2002)渝B中法委赔字第Y1、Y2号赔偿决定,认为:A公安局向刘某、夏某发放释放证明书,由刑事拘留改为取保候审,最后以不构成抢劫罪为由解除取保候审,均证明其既没有犯罪事实,又没有事实证明有犯罪重大嫌疑。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条(一)项“对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的”的规定,受害人有取得赔偿的权利。市公安局的复查决定中适用国家赔偿法第十五条有误。刘某、夏某向A公安局申请赔偿和提起的复议,均是要求国家赔偿,而不是要求确认。A公安局的决定书和市公安局的复查决定均为不确认行为,按重庆市实施《中华人民共和国国家赔偿法》办法第十三条(一)项的规定,A公安局对刘某、夏某解除了刑事拘留和取保候审,应视为已被依法确认,本案属于不需要确认程序即可申请国家赔偿的情形。对刘某、夏某的错误刑事拘留,A公安局应承担赔偿责任。支付赔偿金的范围只针对错误刑事拘留行为期间,即2000年1月19日至同年2月23日,共计36天。每日赔偿金按作出赔偿决定的国家上年度职工日年均工资计算,以国家统计局发布的数据为准。根据国家统计局公布的2001年全国职工日平均工资数额为43.3元,故判定A公安局向刘某、夏某支付的赔偿金为各1558.8元。
三、纠缠的问题
纠缠问题一,刘某等行为是否构成或者涉嫌犯罪
抢劫罪,一般认为,是以非法占有为目的,对财物的所有人、保管人当场使用暴力、胁迫或其他方法,强行将公私财物抢走的行为。笔者认为,刘、夏二人行为不构成抢劫罪。抢劫罪作为财产犯罪,行为人主观上必须具备非法占有他人财物的目的,由于二人找钱某确因债务纠纷而起,缺乏法定的非法占有之目的,在证据不能证实4300元现金问题时,其行为则不能认定为抢劫犯罪。
那么二人行为是否构成非法搜查及侵入他人住宅犯罪?刑法第二百四十五条规定:“非法搜查他人身体、住宅,或者非法侵入他人住宅的,处三年以下有期徒刑或者拘役。司法工作人员滥用职权,犯前款罪的,从重处罚。”从刑法分则对该罪的规定看,是有触犯该罪之嫌。刑法总则第13条还规定,“......,依照法律应当受刑罚处罚的,都是犯罪;但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。”“中国的法体系的设定方式,已经决定了在中国刑法规定的许多犯罪中,必然存在着程度上的要求,若无程度上的要求,就必然会混淆犯罪和一般违法的界限。”(()“在我国刑法所规定的413个罪名中,除有限部分的犯罪属于行为一出现就成立犯罪之外(该类犯罪常见、多发犯罪少,只有杀人、强奸、绑架、放火、爆炸、投毒等少数几个罪名),其他犯罪均以一定的度作为成罪条件,因此,符合刑法中规定的行为类型但又不构成犯罪的轻微行为在我国表现的十分突出。也可以说是我国刑法分则规定的一大特色。”(2)该案行为人非法搜查及侵入他人住宅是否达到犯罪的程度?我国刑法的规定方式“其缺点在于一般违法与犯罪的区别模糊,一方面,把度设定在哪里合适,由于社会生活的繁杂,难以用明确的列举或类别严格控制,难免导致程度的一段模糊区;另一方面在模糊区内的行为性质有时处于非此非彼又亦此亦彼的状态。”(3)就本案看,由于其进入住宅系经事主“认可”了的,似难以成立非法侵入他人住宅罪,那么,非法搜查罪呢?其“度”怎么掌握?目前尚无相应司法解释。只有最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》(1999年9月16日实施)就国家机关工作人员涉嫌利用职权实施非法搜查行为规定了立案标准。其规定:“国家机关工作人员涉嫌利用职权非法搜查,具有下列情形之一的,应予立案:(1)非法搜查他人身体、住宅,手段恶劣的;(2)非法搜查引起被搜查人精神失常、自杀或者造成财物严重损坏的;(3)司法工作人员对明知是与涉嫌犯罪无关的人身、场所非法搜查的;(4)3次以上或者对3人(户)以上进行非法搜查的。”对普通公民涉嫌非法搜查的,在没有其他有权解释的情况下,可参照上述标准执行。本案是否属于“非法搜查他人身体、住宅,手段恶劣的”呢?笔者认为答案是肯定的,至少是“涉嫌”吧?试想,执刀、打耳光、威胁、搜2人人身并搜住处算不算手段恶劣?
有意见认为,其搜查行为被暴力逼债行为吸收或者所牵连,不应单独认定为非法搜查罪。笔者以为,“非法搜查罪一般是以目的行为不构成犯罪 (如为了查找欠物)为前提的,如果行为人出于其他犯罪目的 (如为了抢劫)而对他人人身或住宅进行搜查的,应以目的行为吸收非法搜查行为,按目的行为定罪,如定抢劫罪。”(4)或者对非法搜查罪主观方面理解(解释)为:“主观方面表现为故意,即行为人明知自己的行为是在非法搜查而仍进行搜查。行为人实施搜查行为的动机是多种多样的:如挟私报复、寻找失物、邀功请赏等。行为人的动机如何,对构成非法搜查罪没有什么影响,但可作为量刑的一个酌定情节予以考虑。”(5)可能更合适、更合理。 刘、夏二人的动机可谓是收回钱款,但实施搜查行为表现为故意,即明知自己的行为是在非法搜查而仍进行搜查。
或者,我们可以从另一角度反证其构成非法搜查罪。笔者考察《中华人民共和国治安管理处罚条例》的处罚行为中,有对非法侵入他人住宅行为的处罚规定,没有对非法搜查行为的处罚规定。这是立法的无意(“漏洞”)还是有意(“严密刑网”)?笔者以为,有意的可能性多一些,立法上,将非法搜查行为同杀人、抢劫等一样径自在刑法中规定而不在治安管理法中规定(须要强调:该两法都是全国人大颁布的“法律”,尽管后者名为条例),显然是强调对公民人身权利的保护,至少重于住宅的保护,对非法搜查的处罚,至少重于对非法侵入的处罚。《中华人民共和国宪法》第37条规定:“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。” “禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由,禁止非法搜查公民的身体。” 第39条规定:“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。”我们知道,宪法可谓是立法的主要依据,对搜查人身、住宅的行为,其违法性为宪法所确认。笔者还注意到,就宪法该两条规定看,对非法拘禁行为,《中华人民共和国治安管理处罚条例》也有处罚规定,独独没有非法搜查的行政处罚规定。显然,我们可以认为立法者是认为非法搜查具有更严重的违法性,有必要直接考虑“动刑”予以制裁。
综上,笔者认为,刘某等行为已经构成或者涉嫌犯罪,具体为,构成或者涉嫌非法搜查罪。如若是,则本案不应该判令公安机关赔偿。
纠缠问题二,是否属于国家赔偿法规定的“免责”情形
《中华人民共和国国家赔偿法》第17条规定:“属于下列情形之一的,国家不承担赔偿责任:……(三)依照刑事诉讼法第十一条规定不追究刑事责任的人被羁押的;……”。而刑事诉讼法第15条规定:“有下列情形之一的,不追究刑事责任,……:(一)情节显著轻微、危害不大,不认为是犯罪的;……”。(6)这是关于国家赔偿免责的规定。该案是否属于这个规定?笔者认为,刘某等行为如果质疑之一所认为“已经构成或者涉嫌犯罪”结论都不成立的话,这里是退一步来看,那么,该案至少也应属于这个规定,即不承担赔偿责任。
一个显而易见的事实(或者说,一个无可争议的判断)是,刘某、夏某的行为是违法的。具体说,比如其搜查行为,就违反了《中华人民共和国宪法》第37条(见前文)。
行为违法但不构成犯罪的人被羁押,国家不应赔偿。依照国家赔偿法第十七条第三款规定,对“情节显著轻微,危害不大,不认为是犯罪的”人羁押的,国家不承担赔偿责任。我国目前的刑法理论认为,犯罪不仅有质的要求,即对社会有危害性,而且要有量的要求,即应受惩罚性。“不认为是犯罪”是指行为在量的方面还没有达到应受刑罚惩罚的程度而不构成犯罪。“不认为是犯罪”不是已经构成犯罪,因为危害不大而不按犯罪处理,而是根本就不构成犯罪。应当注意,“不认为犯罪”都是具有一定程度的违法行为,其中,有些可以被处以行政处罚,但这些行为都构成国家的免责条件。
“情节显著轻微,危害不大,不认为是犯罪”,在刑法理论上没有争议,就是指不构成犯罪,但行为人有违法行为。对此情形国家赔偿法第十七条明明写着不赔偿,当然如果给行为人造成的损失远远大于其过错,也可以考虑适当的补偿,但不发生赔偿问题。赔与不赔在实践中意见有分歧,是因为没有很好地把握我国刑法上的犯罪概念。事实上,“情节显著轻微,危害不大,不认为是犯罪”是我国刑法上的犯罪概念与其他国家的重大区别,其他国家采用立法定性,司法定量的方法,在立法上没有量的规定,例如偷一个苹果与偷一座城市一样都是犯罪,而在我国偷一个苹果只是一般违法而不是犯罪。我国的立法上既有定性的规定,又有定量的规定,“但书”就是量的规定。“但书”条款在刑法里有两类,一类是明确有数额要求的,如贪污罪要达到5000元以上,这种数额要求有的是刑法分则明确规定的,有的是司法解释要求的;另一类是刑法本身没有数额的要求,但实际工作中应当有量的要求,如刑法第二百五十三条规定的私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪,邮政工作人员毁弃一封邮件,不能认为是犯罪。但对于此种情形的无罪结果,国家不应承担赔偿责任。
综上,笔者认为,如果属于国家赔偿法规定的“免责”情形,则本案不应该判令公安机关赔偿。
纠缠问题三,侦查并未结束,法院可否径自决定赔偿
自2000年1月19日A公安局立案侦察本案后,一直没有撤销案件,也没有将案件移送检察机关审查起诉。也就是说,刑事追诉程序尚未终结。
应该说,本案陷入了侦查僵局。侦查僵局的实质在于经过一定时间的侦查,没有可资利用的查明案件真相的线索,或者不能确证重点嫌疑对象。(7)作为侦查僵局产生的原因,侦查信息的不确定性,与侦查时间的不足有关。在很多时候,时间不足甚至是僵局产生的直接原因。(8)就本案看,拘留及取保候审时间皆已用完了。另两个犯罪嫌疑人至今未能归案,导致案件侦查进退两难。
刑事确认是国家刑事赔偿的前置程序。对刑事追诉程序未终结即要求刑事赔偿问题,有意见认为,在涉嫌犯罪的刑事追诉程序没有终结,涉嫌犯罪的刑事行为没有做出结论之前,不能进入与刑事赔偿紧密相关的刑事确认程序。即认为案件诉讼终结,是引起刑事确认和刑事赔偿案件的前提。(9)笔者倾向于这种意见。涉嫌犯罪的案件事实尚不清楚,追诉程序还没有终结,作为行使国家审判权的人民法院,应考虑到自己判决的终局性、确定性(既判力)和权威性,对尚在侦查案件做出决定应持审慎的态度。
综上,笔者认为,如果认真对待侦查僵局、审慎对待追诉程序未终结的事实情形,则本案不应该判令公安机关赔偿。
纠缠问题四,是否应考虑国家赔偿法时效的规定
法院决定认为:“按重庆市实施《中华人民共和国国家赔偿法》办法第十三条(一)项的规定,A公安分局对刘某、夏某解除了刑事拘留和取保候审,应视为已被依法确认,本案属于不需要确认程序即可申请国家赔偿的情形。……”而重庆市实施《中华人民共和国国家赔偿法》办法第十三条的规定是:“有下列情形之一的,行使侦查权的行政机关及其工作人员行使职权行为的违法性,视为已被依法确认:(一)因被刑事拘留的犯罪嫌疑人无犯罪事实或事实不清、证据不足,行使侦查权的机关对犯罪嫌疑人解除刑事拘留,或者检察机关对犯罪嫌疑人不予批捕,予以释放的;……”。
可见,法院有关确认的观点,系援引重庆市地方法规的规定,采“自然确认”之说。(10)即使如此,按照法院的观点和重庆市的规定,刘某、夏某解除了刑事拘留之日公安机关的违法性已被依法确认,即2000年2月23日,A局解除刑事拘留向刘某、夏某发放释放证明书之日。那么,本案就还有一个问题,那就是违背了时效的规定。
根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条规定:“赔偿请求人请求国家赔偿的时效为两年,自国家机关及其工作人员行使职权时的行为被依法确认为违法之日起计算,但被羁押期间不计算在内。” 本案的赔偿请求人请求国家赔偿的时效起算之日则为2000年2月23日,而刘某、夏某在2002年3月21日始才向A局申请赔偿,显然已过了法律规定的时效期间。
时效,是指一定的事实状态经过一定期间后,即发生一定法律后果的制度。国家赔偿请求时效,是指国家赔偿请求人行使请求权的期间。如果请求权人在该法定期间内不请求赔偿,即丧失依照法定程序取得赔偿的权利。《国家赔偿法》规定,赔偿请求人请求国家赔偿的时效为两年,自国家机关及其工作人员行使职权的行为被依法确定为违法之日起计算,但被羁押期间不计算在内。赔偿请求人在赔偿请求时效的最后6个月内,因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的,时效中止。从中止时效的原因消除之日起,赔偿请求时效期间继续计算。本案中,申请人刘、夏二人没有不能行使请求权的障碍原因,不能引起时效中止。退一步讲,他们即使有此情形,其没有提供相关证据,也不应为法院所主张。何况,法院决定中对时效问题只字不提。
法院决定还提到,解除了取保候审,应视为已被依法确认。问题是,一个刑事拘留行为,需要两次确认吗?《重庆市实施〈中华人民共和国国家赔偿法〉办法》对此有规定吗?笔者认为,不可能两次确认,重庆市地方条例也没有规定解除取保候审应视为已被依法确认职权行为的违法性,特别是刑事拘留行为。
有意见认为,公安机关对二人的申请进行了《不予确认违法决定书》,则引起了时效的中断,类似于民法上债务人自愿履行过了时效的债务。诚然,根据《民法通则》第140条的规定,可使诉讼时效中断的法定事由有权利人提起诉讼、当事人一方主张权利或者同意履行义务。但就本案看,当事人一方的公安机关是不予确认违法,不同意履行义务。因而,不存在时效的中断问题。
综上,笔者认为,如果完全严格按地方规定的同时正确对待国家赔偿请求时效,则本案不应该判令公安机关赔偿。

(() 参见李洁:《罪刑法定之明确性要求的立法实现》,载中国人民大学书报资料中心《刑事法学》2003年第2期,第21页。
(2) 参见李洁:《罪刑法定之明确性要求的立法实现》,载中国人民大学书报资料中心《刑事法学》2003年第2期,第23页。
(3)  参见李洁:《罪刑法定之明确性要求的立法实现》,载中国人民大学书报资料中心《刑事法学》2003年第2期,第22页。
(4)  参见http://www.labourlaw.cc\aaaaqi\zmal\4-5\4\ffsc.htm  。
(5) 参见赵长青主编《刑法学》,西南政法大学教材编审委员会审定,法律出版社,2000年9月第1版,第691页。
(6) 参见《全国人民代表大会关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》1996年3月17日第八届全国人民代表大会第四次会议通过,第八中明确:“第十一条改为第十五条,……”。
(7)参见杨宗辉、刘为军:《侦查僵局研究》,载陈景良主编《中南法律评论·创刊号》,法律出版社,2002年9月第1版,第392页。
(8)参见杨宗辉、刘为军:《侦查僵局研究》,载陈景良主编《中南法律评论·创刊号》,法律出版社,2002年9月第1版,第401页。
(9)参见张雪林、向泽选、张长江、廖名宗著《刑事赔偿的原理与执法实务》,北京大学出版社,2003年3月第1版,第236和233页。
(10)对地方法规《重庆市实施〈中华人民共和国国家赔偿法〉办法》(1998年),在1997的10月13日重庆市第一届人民代表大会常务委员会第四次会议上市人大法规委员会主任委员尹万邦在“关于《重庆市实施〈中华人民共和国国家赔偿法〉办法(草案)》的说明”中“关于行使职权行为违法性的确认”部分说:“确认,是给予国家赔偿的关键,也是难点。《国家赔偿法》对确认问题只作了原则性规定。现实生活中,一些合法的国家赔偿申请之所以得不到落实,就是因为确认问题得不到解决。《办法》针对实践中反映出来的问题,对确认权的归属、确认权的行使及确认职责的履行及自然确认等问题作出了比较切合实际、符合法律的规定”。
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